El otro día como bien sabéis acudí al Congreso de Abogacía, y acudió una ponente a hablar sobre el anteproyecto de Ley que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en España. Para hacer la entrada más amena, teniendo en cuenta que seguramente quiénes se acercan lo hagan con curiosidad y no todes tengan conocimientos previos del lenguaje jurídico, voy a poneros un poco de manifiesto previamente el contexto legal en España, y después, procederé a comentar lo que se espera como novedad, más que desde un sentido estrictamente jurídico, desde la perspectiva activista.

Diferencia entre discapacidad e incapacidad:

Por discapacidad podemos entender según la Organización Mundial de la Salud: “las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales.
Por consiguiente, la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive.” En el caso que nos atañe o desde un punto de vista activista, la discapacidad podría entenderse como aquella condición física, psíquica, intelectual o sensorial que impide a la persona, a lo largo del tiempo, participar en igualdad de condiciones en todos los ámbitos de la sociedad.

Mientras que, por incapacidad, entendemos “El estado civil de una persona física, declarado en virtud de una sentencia y por las causas fijadas por la Ley, y que tiene como efecto principal la limitación de la capacidad de obrar y la sumisión a tutela o curatela”. Pensarás, menudo follón es esto, ¿puedes traducírmelo? Vamos a ello:

• En España la capacidad jurídica plena se suele adquirir a los 18 años de edad, cuando cumplimos la mayoría de edad (salvo emancipación a los 16, boda antes de los 18 con consentimiento de los padres…), por lo tanto al cumplir los 18, eres responsable en todos los aspectos vitales de lo que te sucede, sea en el ámbito administrativo, civil, penal…
• El estado civil es la situación respecto de la condición de una persona según el registro civil. A la gente le suele sonar el estar casado, separado, divorciado, el libro de familia donde apareces como hijo…pero hay otros estados no tan comunes que pueden darse. La situación de incapaz es uno de ellos.
• Este procedimiento requiere de la intervención del juez y del Ministerio Fiscal (no sólo actúa como garante de la legalidad o acusando en los procedimientos penales, sino que protege a las personas con mayor riesgo en el ámbito judicial como son los menores y los incapaces).
• El derecho a la personalidad jurídica del ser humano conlleva reconocerle capacidad jurídica (artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948), así que cualquier actuación que pueda suponer una limitación o una restricción de la capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución). Por tanto, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por Sentencia Judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley mediante un procedimiento que de forma garantista asegura el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo; así pues, la omisión de las garantías del procedimiento puede mermar el derecho de defensa del incapaz, constituyendo una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías contrario al artículo 24.2 de la Constitución.

Por tanto, uno puede ser discapacitado (poder trabajar y tener una vida plena con apoyos administrativos) y no estar incapacitado o no estarlo nunca. En cambio puede necesitar, en un momento dado, ir más allá en su esfera jurídica porque las ayudas administrativas, dadas las circunstancias, sean insuficientes (por ejemplo, que por tu condición no puedas desarrollar un trabajo y precises de ayuda no solo física de alguien para hacer actividades cotidianas, sino jurídica porque algo te impida hacer esos actos, como puede ser ir al banco a sacar dinero, vender, alquilar, presentar trámites administrativos, etc.) y decidas tú o tu familia acudir a la incapacitación judicial.

Inciso importante, ¿Qué es capacidad jurídica y qué es capacidad de obrar?

• La capacidad jurídica: es aquella que nos permite ser sujetos de derechos y obligaciones, y se adquiere desde el nacimiento y nunca se pierde hasta que fallecemos. Por ejemplo, el derecho de un niño a heredar bienes de sus padres.
• La capacidad de obrar: es aquella que permite realizar todo tipo de actos y que estos surtan los efectos legales previstos. El niño que comentábamos antes no podrá por sí solo vender o alquilar propiedades o disponer de dinero de esa herencia, hasta que adquiera mayoría de edad. Normalmente lo hará un tutor o alguno de sus progenitores en su nombre con la debida autorización en su caso.

Esto es importante porque en la carrera los estudiantes de Derecho lo que aprendemos es que en el momento que te declaran incapaz básicamente supone tu “muerte” jurídica, porque anulan de forma completa la capacidad de obrar, de poder hacer actos con importancia y transcendencia jurídica por ti solo. Ya veremos que no es en todos los casos así y que trae la reforma. Pero si hay que hacer hincapié en que la declaración por un juez de la incapacidad de una persona, supone reconocer que carece de capacidad suficiente para regirse a sí mismo y la disponibilidad sobre sus bienes ante las dificultades que tiene para gobernarse bien por una condición mental permanente (como sería nuestro caso del autismo), bien transitoria (ludopatía, alcoholemia grave, etc…).

También me gustaría antes de seguir que entendieráis tres conceptos clave:

• Tutela: es aquella institución cuya finalidad es la de proteger la persona, su patrimonio o ambas cosas, sea menor de edad o incapacitado judicialmente. Digamos que es la fórmula más absoluta, jurídicamente hablando, el tutor actúa sobre el incapaz, en los aspectos que recoja la Sentencia, como si de un menor de edad se tratare (ej. El tutor de un menor o sus propios padres actúan como tales con sus hijos, decidiendo por ellos en cada caso, como por ejemplo elegir colegio).
• Curatela: el curador actúa como un asistente respecto del menor de edad o el incapaz,  para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido y si la sentencia nada hubiera especificado, será necesaria la intervención del curador para los mismos actos en que los tutores necesitan autorización judicial. Esta es la fórmula menos agresiva, se te presume que tu falta de capacidad no es absoluta en el área que determina la sentencia sino que necesitas ser supervisado o tener una asistencia respecto de un tercero (por ejemplo, que alguien te ayude a administrar tu dinero porque puedes ir al médico y hacer actos cotidianos pero la ludopatía ahora mismo te impide administrarte económicamente sin conllevar un riesgo a que se vea afectado tu patrimonio de forma grave).
• Defensor judicial: es aquella persona designada para representar, asistir y proteger a los menores de edad y al incapaz. Tiene por finalidad complementar la falta de capacidad de gestión de la propia persona o de su patrimonio, con la diferencia en que tiene un carácter provisional y subsidiaria, bien porque el tutor o curador no puede actuar en ese momento, bien porque hay un conflicto de intereses entre el incapaz y el tutor/curador o incluso aún no haya sido nombrado ninguno de estos (ej. Menor o incapaz que no quieren asistirle en juicio su tutor/curador/padres, como tiene derecho a una defensa, se nombra a alguien para que actúe en su nombre durante el proceso).

Ahora bien, ¿Qué cambios se esperan en lo que llevamos comentado hasta ahora?

En definitiva, a España se le está recordando en diferentes áreas el Derecho internacional, y en este ámbito, no podía ser menos. Se le ha pedido que adecúe la normativa nacional a la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad firmado en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Así, el art. 12 de dicha Convención pone una obligación esencial a España como parte del mismo que se traduce en reconocer la capacidad jurídica plena, que adopte las medidas necesarias para hacerla efectiva y salvaguardar de manera adecuada y efectiva a la persona con discapacidad para impedir los abusos.

Esto implica en la práctica jurídica tres consecuencias básicas:

• Van a desaparecer las tutelas a favor de las curatelas.
• Van a regir los criterios de proporcionalidad y adaptación respecto de las medidas adoptadas, procurando que haya ausencia de conflicto de intereses o de influencias indebidas en torno a las mismas.
• La periodicidad de los controles va a ser mayor.

Por tanto, y a algunos les sorprenderá, (a mí al menos gratamente) que vaya a desaparecer, tal y como la estudiamos en su día muchos juristas, la figura del incapacitado. Esto supone que la diferencia tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar va a quedarse obsoleta. Ya no hablaremos de capacidad de obrar, en si misma, sino de la capacidad de obrar sobre determinados actos. Me dirás que la regulación actual permitía hacer esto, pero la realidad jurídica respecto de las sentencias era bien declarar la incapacidad, bien acudir a la curatela, pero no se entraba en cada parte de la esfera vital de una persona para determinar sobre qué actos tenía capacidad de obrar suficiente y sobre cuáles podía seguir actuando por sí mismo; de tal forma que, la curatela será la figura imperante (teniendo la condición de representación que se derivaba de la tutela carácter residual), y únicamente se va a prever la tutela para la minoría de edad, por lo que la patria potestad prorrogada o la rehabilitada desaparecerán.

En este sentido, es de destacar la importancia de los poderes preventivos en caso de necesidad de apoyo, o las llamadas cláusulas de subsistencia, que permiten prever o predefinir quién queremos que sea nuestro curador y qué funciones le dejaríamos hacer por sí solo o requerirían de la colaboración de terceros (o de autorización judicial en su caso).

Por otro lado, otro hecho que se puso de manifiesto es la guarda de hecho (quien hace a efectos prácticos de curador o tutor de alguien pero carece de sentencia que regule su situación) destacándose la necesidad de regular esta figura en el ordenamiento jurídico; importante y que si se incluye en la reforma es el hecho de que no podrá realizarse la función de curador por quiénes mediante relación contractual presten servicios asistenciales o residenciales a la persona que requiere el apoyo.

En conclusión:

• La reforma va a traer un avance importantísimo, va a permitir que las personas con discapacidad tengan derecho a actuar en su vida jurídica, a poder equivocarse y también a acertar. Vamos a abandonar la sobreprotección jurídica y a permitir que una condición no impida que una persona no pueda actuar libremente en sociedad (aunque requiera de ayuda).
• Las sentencias ya no van a decir exclusivamente “tutor” o “curador”, sino que van a ser un informe detallado de todos los actos con trascendencia jurídica, y de requerir apoyo, se precisará cómo será el mismo.
• Finalmente, creo que para poder alcanzar lo anterior, será preciso crear unidades especiales dentro del juzgado y que no se limiten las valoraciones que hay dentro del procedimiento al forense o el fiscal, sino que haya un equipo psicosocial que evalúe todas las esferas de la persona.
• En negativo, deja atrás a quiénes no tienen la discapacidad reconocida por los cauces oficiales y que pueden estar viviendo una situación de guarda de hecho; asimismo, tampoco se prevé una regulación de esta última figura, la cual, precisa de mayor desarrollo normativo para evitar situaciones de abusos. Asimismo, si alguno de los redactores de alguna de estas normas me lee, ruego sustituyan la palabra deficiencia por condición, creo que es más respetuosa y más fiel a la realidad social.